勞動基準法第二條第四款規定：「平均工資：謂計算事由發生之當日前六個月
內所得工資總額除以該期間之總日數所得之金額。工作未滿六個月者，謂工作
期間所得工資總額除以工作期間之總日數所得之金額。工資按工作日數、時數
或論件計算者，其依上述方式計算之平均工資，如少於該期內工資總額除以實
際工作日數所得金額百分之六十者，以百分之六十計。」依此規定，計算平均
工資時，事由發生當日應不計入，自當日前一日依曆往前推算六個月期間。如
勞工於計算平均工資時，該期間內因普通傷病假或留職停薪以致工資折半發給
或不發給，或因職業災害尚在治療中，則該期間之工資及日數均不計入平均工
資計算，應往前推計。綜合上述，勞工在退休日或資遣日前六個月內所支領的
各項工資項目，皆應列入平均工資計算。
工資定義規範於勞動基準法第二條第一項第三款：「勞工因工作而獲
得之報酬；包括工資、薪金及按計時、計日、計月、計件以現金或實
物等方式給付之獎金、津貼及其他任何名義之經常性給與均屬之。」
由此觀之，構成「工資」的主要原則係辨識勞工獲得之報酬是否為工
作的對價；至於以何種名義支付，例如獎金、津貼、加給及支付計算
方式，例如計時、計日、計月、計件，皆屬補充性解釋。另外，「非
工資」的本質為偶然發生的費用，通常是雇主用來作為獎勵勞工的特
殊表現或慰勞勞工的辛勞而設計的非經常性給與。有關非經常性給與
的項目，則另行規定於勞動基準法施行細則第十條。就實務而言，如
勞工所支領之津貼固定且行之有年，或屬企業「制度」上經常給付的
性質，則應視為「勞工因工作而獲得的報酬」，就算非每月給與，亦
屬法定工資，進而列入平均工資計算。
一、事業單位將工作規則報請當地主管機關審核時，應說明該工作規則是否適
用於所屬各分支機構，抑或僅只適用於報備地之事業單位。如未言明，則
該核備後之工作規則，對其他各地之事業單位並無約束力。
二、事業單位修訂工作規則中有利於勞工的事項或變更降低工作規則中優於法
令的勞動條件時，應事先與勞工協商；修正後勞工的勞動條件如低於勞動
基準法的規定時，無法律效力。
三、按勞動基準法規定，工作規則訂定後應報請主管機關核備，核備後應即時
公告並印發給各勞工。雖然法無明定須事先徵得工會或勞工同意始得報
備，惟為避免爾後勞資雙方產生歧見，事業單位於訂立工作規則時，宜徵
詢工會意見或藉由勞資會議凝聚共識。
四、事業單位如僱用勞工人數未滿三十人時，得自行決定是否訂立工作規則；
惟一旦訂有工作規則，則仍應依法報請主管機關核備後公開揭示。
工作規則係雇主遵照法令規定的事項，據以擬訂管理全體員工的書面規
範；而勞動契約乃約定勞工個人與雇主之間有關勞動條件的契約。兩者形式雖
然不同，惟有些企業亦於工作規則內明定勞工的勞動條件。在此種情形下，工
作規則有關勞動條件的規定，已經被視為雇主與勞工之間所簽訂的勞動契約，
任何涉及契約內容的改變，皆須勞資雙方同意始具約束力。實務上，企業常因
管理制度的變更而須適時修正工作規則的部份內容，雖然勞動基準法施行細則
第三十七條規定工作規則修正後仍須報請核備，惟大部分的企業並未全然落
實。因此，勞工如認為企業於其任職期間修正的工作規則內容，已經侵害其勞
動契約所載之權益，則應即時表示異議；如此方能引用勞動基準法第十四條
「雇主違反勞動契約，致有損害勞工權益之虞」，主張終止契約並要求公司發
給資遣費。
依據勞動基準法第七十條規定，雇主僱用勞工人數在三十人以上者，應依
其事業性質訂立工作規則，且須報請主管機關核備後公開揭示；如果違反前述
規定，雇主應受到同法第七十九條第一款規定處以行政罰鍰。再查同法第七十
一條規定：「工作規則，違反法令之強制或禁止規定或其他有關該事業適用之
團體協約規定者，無效。」換言之，公司制定之工作規則只要不違反強制或禁
止規定，仍然具有法律效力。因此，勞工如果認為公司所制訂的工作規則未報
請主管機關核備，進而主張不能作為人力管理的依據，將於法不合。部分企業
曾以勞工所犯的過失為工作規則明定之情節重大事項，據以作為解僱處分的理
由；由此觀之，如其工作規則內容並無違反勞動基準法第七十一條規定之情
事，則此解僱處分應能成立。
一、勞動契約無論書面或口頭訂立，皆具有法律效力。事業單位如習慣以口頭
訂立未定期限的契約，仍然適用不定期契約。
二、工作是否具有繼續性或屬於臨時性、短期性，應藉由工作分析，詳定於事
業單位的職務說明書。
三、勞雇雙方於勞動契約存續期間內簽立拋棄資遣費或退休金的請求權，因違
反法律強制或禁止規定，而不具效力。
四、事業單位與勞工所簽訂之勞動契約，除任期在一年以上之特定性工作定期
契約外，其餘皆無須向主管機關報備。
五、定期契約屆滿後，事業單位如未滿三個月再與原勞工訂定新約，則雇主必
須承認其前後工作的年資。
六、特定性定期契約之工作期限，雖然現行法令尚無規定，惟事業單位仍須於
契約內註明起迄日期，切勿以含糊、不確定的方式約定，以避免衍生「不
定期」契約的爭議。
七、事業單位將其部分工作外包，必須與承攬人簽立承攬合約書；承攬人僱用
之勞工與事業單位不具有勞雇關係，且不適用勞動契約。
八、事業單位基於企業經營之需要，經徵得派訓勞工同意，並且符合誠信原則
及民法相關規定的前提下，勞資雙方得以在勞動契約中約定服務年限及違
約賠償事宜。
「特定性工作」係指可在特定期間完成之非繼續性工作，至於特定期間之長
短，雖然法無明定，惟其工作期間超過一年者，應報請主管機關核備，勞動基
準法施行細則第六條規定甚明。至於工作期間一年以內的特定性工作或工作期
間六個月以內的臨時性、短期性工作及工作期間九個月以內的季節性工作，其
勞資雙方簽訂之定期契約，並無報備之規定。因此，企業與勞工簽訂為期一年
以上的「特定性工作定期契約」，且並未報請當地主管機關核備，勞工可否據
此主張契約無效？查近年來的司法判決，皆從其工作性質是否依特定計劃可在
特定期間內完成之非繼續性工作論斷，不因未經核備而失效，甚至亦不得從原
屬「特定性定期契約」主張變為「不定期契約」。況且揆諸勞動基準法對於
「特定性工作」的規定，亦未限制工作期間超過一年且未報請核備者，其勞資
雙方所簽立之定期契約無效或應轉而視為不定期契約。
按勞動基準法第九條規定：「勞動契約，分為定期契約及不定期契約。臨
時性、短期性、季節性及特定性工作得為定期契約；有繼續性工作應為不定期
契約。」所謂「臨時性、短期性、季節性及特定性工作」在同法施行細則第六
條有明確的期限規範：臨時性與短期性工作係指六個月以內完成之非繼續工
作，季節性工作係指九個月以內者，惟特定性工作並無期限約束。另外，企業
雖然可以依業務需要合法進用定期契約人員，但是，當臨時性、短期性工作的
定期契約屆滿後，如有「勞工繼續工作而雇主不即表示反對意思」及「雖經另
訂新約，惟前後勞動契約之工作期間超過九十日，間斷期間未超過三十日」的
事實，則勞工身份已轉變為不定期契約人員，使得雇主不能再以「契約屆滿」
作為終止勞雇關係的理由，進而衍生爾後給付資遣費或退休金的法定責任。除
此之外，尚須注意的是，在勞動基準法第九條第三項排除「特定性或季節性之
定期工作」適用上述可以請求資遣費的對象。
案情提要
小張在A公司擔任電腦維修工程師已將近八年，表現雖然稱職，卻在二○○三年年初接到公司要將他調任為銷售人員的通知書。調職的理由乃是公司為了因應未來市場競爭的需要，重新調整組織編制。小張認為公司事前並未協商，在未經勞工同意的情況下調任非原勞資雙方約定的工作，已損害勞工權益，於是向當地主管機關申請調解。沒想到在調解進行期間，A公司竟以小張未至新單位報到為由，不經預告終止勞動契約，小張準備訴諸法律行動，維護繼續工作的權利。
調動勞工五原則
雇主調動勞工工作職務，需要勞工的同意嗎？按勞動基準法施行細則第七條第一款規定，工作場所及應從事之工作有關事項應依本法規定於勞動契約中約定。另外，中央主管機關亦曾於一九八五年發佈雇主調動勞工工作的五項重要原則：一、基於企業經營上所必需；二、不得違反勞動契約；三、對勞工薪資及其他勞動條件，未作不利之變更；四、調動後工作與原有工作性質為其體能及技術所能勝任；五、調動工作地點過遠，雇主應予以必要之協助。因此，本案雇主對小張的調動，如係依勞動契約約定且未違反調動原則，自屬合法可行；倘若未事先約定且未經協商，然確為企業經營必要之調整，在未損及勞工權益及兼顧調動原則的情況下，難謂不可。被調動之勞工如不認同雇主單方面的調動意思表示，應即時提出異議，切勿赴任新職後，再以缺勤行為表達心中不平，否則，容易招致雇主以違反勞動基準法第十二條第一項第六款「無正當理由繼續曠工三日」終止勞動契約。實務上，當勞工不願接受雇主調動時，雇主應否發給資遣費的認知，並無一致的共識。勞工如認為雇主違反勞動契約或勞工法令，應檢具權益受損的具體實例，依據勞動基準法第十四條在三十日的除斥期間內，終止勞動契約並要求法定的資遣費。否則，一旦勞工以默認的方式接受，將會成為雇主援以主張勞工同意勞動契約變更的事證。
勞資爭議調解期間
在本案中，小張原本希望藉由當地主管機關的調解，來化除這一場調動的勞資爭議，卻出乎意料的遭致公司以未就任新職為由予以開除。究竟在勞資爭議進行調解期間，可否終止契約，應予明辨。參照勞資爭議處理法第七條、第八條規定：「勞資爭議在調解或仲裁期間，資方不得因『該勞資爭議事件』而歇業、停工、終止勞動契約或為其他不利於勞工之行為；勞方不得因『該勞資爭議事件』而罷工、怠工或為其他影響工作秩序之行為。」亦即當勞資爭議進入調解期間，勞資雙方應以理性、平和的態度解決爭議，避免滋生其他事端，在調解委員會未將調解紀錄送達爭議雙方當事人之前，不得再有爭議之行為。本案資方在調解程序尚未終結前，就同一勞資爭議事件對小張作出免職的處分，已經違反上述的法律禁止規定。基此，小張可以援引「雇主違反勞工法令」的規定，要求雇主給付資遣費；抑或主張「資方終止契約無效」，請求確認僱傭關係存在。
調動後的薪資所得
檢視中央主管機關發佈的五項調動原則，其中較易引發勞工爭議者為雇主違反不得對薪資作出不利變更的原則三。探究其原因，乃多數勞工認為：調動後的所得如低於調動前的應得薪資，即應視為降薪；凡涉及降薪之不利變更，雇主就已違反調動五原則，進而不生法律效力。果真如此嗎？查近年來司法判決，對於雇主停發勞工調動前原職務相關之津貼或加給，如係因職務內容變更所致，並不以公司違法減薪論處。另行政院勞工委員會於一九八九年發佈的解釋令揭示：「被調動之勞工因部門間工作性質、職務內容不同，致部分津貼及獎金有所差異，基於同工同酬原則，並無不可。」因此，當勞工調動後，公司取消伴隨原職務之相關津貼或加給，例如：本案中小張調動前的維修津貼，不僅適法，且符合薪資設計的原則。
人力資源管理須知
企業常常基於經營之必要性，調整勞工工作地點與職務內容，實務上已是司空見慣。勞工身處職場，應視調動為常態，人力資源部門更應制定相關規範，明載調動前後的權利義務，以杜絕層出不窮的調動爭議。以下就實務上涉及調動勞工的作業要點加以彙整，以供人力資源主管參酌：
一、勞動契約雖然得以書面或口頭訂定，但仍以書面約定為妥。事業單位日後 如有調動勞工的考量，應於契約內詳列可能調動之地點及職務名稱，以避免爭議。
二、雇主調動勞工至其他公司工作，因涉及勞工提供勞務對象已經改變，已非原勞動契約約定的事項，事業單位應徵得勞工同意，否則，勞工得主張雇主違反勞動契約，進而請求資遣費。
三、事業單位因業務需要，調動勞工至關係企業工作，勞工工作年資必須併計。至於勞工退休金是由發生勞工退休事實之事業單位給付，抑或按勞工任職於各該事業單位之工作年資比例分擔，應於退休辦法內明訂並報請主管機關核備。
四、按 二○○二年四月二十八日 起施行之職業災害勞工保護法規定，職業災害勞工經醫療終止後，對於雇主依其健康狀況及能力予以重新安置之工作，如未能達成協議時，職災勞工得終止勞動契約，雇主應發給資遣費。
五、事業單位於勞工在職期間轉任委任經理人時，必須以書面明定其屬於勞工身份的工作年資所產生的權益，究竟採用「結清」方式，或是「併計」於委任期間。
結語
當「輪調制度」已成為眾多企業人力管理的普遍作為時，人力資源部門更應正視職務調動可能衍生的困擾，藉由事前約定，避免勞資雙方引發一次又一次的調動風暴。（本文另收錄於作者所著：勞資關係個案分析）
問題討論：
一、何謂調動勞工五原則？
二、勞資爭議進行調解期間，雇主可否終止勞動契約？
三、人力資源部門在調整勞工職務內容或工作地點時，應注意那些作業要點？
案情提要
A公司是南部一家頗負盛名的建設公司，負責人為了提振因市場買氣不佳而呈現已久的業績疲態，於二○○二年一月初以「承攬」之名將房屋銷售工作交付張經理。詎料，張經理竟為一己私利，於二○○三年二月間侵吞王小姐交付之購屋款七百萬元，王小姐主張A公司必須連帶賠償此筆款項，然而A公司卻不認同賠償責任的存在。
僱傭與承攬的差異
王小姐係依據民法第一八八條「受僱人因執行職務，不法侵害他人之權利者，由僱用人與行為人連帶負損害賠償責任」要求A公司連帶賠償七百萬元。王小姐認為A公司乃法定僱用人，張經理係由A公司僱用從事房屋銷售且侵占行為屬實，兼具受僱人與行為人身份。但是A公司辯稱其與張經理之間並非「僱傭關係」而是「承攬關係」，應不適用民法第一八八條的規定，自無連帶責任可言。據此，本案首要探究者，張經理與A公司之間究竟係屬「僱傭」或「承攬」關係？
民法第四八二條：「稱僱傭者，謂當事人約定，一方於一定或不定之期限內為他方服勞務，他方給付報酬之契約。」另民法第四九○條：「稱承攬者，謂當事人約定，一方為他方完成一定之工作，他方俟工作完成，給付報酬之契約。」從法令規範觀之，判別重點在於給付報酬之基準點有所差異，僱傭契約於雙方約定之某一週期領取勞務報酬，而承攬契約則須在工作完成後始可請求報酬。另外，再從人力資源管理觀點審視，具有僱傭關係的受僱人必須遵從雇主指揮、監督、考核、管理等規定，而承攬關係下的受僱者對其工作安排較具自主性。
事實認定
A公司在二○○二年一月雖以承攬之名付予張經理房屋銷售之責，惟任職以來，除每月固定支付工作報酬外，並且對張經理的出勤、業績考核、作業流程、獎懲皆有明確規範。因此，A公司縱使出具當初雙方簽訂之「承攬契約」，亦無法掩飾其確為「僱傭關係」的事實，從而負起民法第一八八條的「僱用人與行為人連帶賠償責任」，賠償王小姐損失的七百萬元。
法定雇主責任
由本案探討一個普遍存在於事業單位似是而非的迷思：是否將勞資間的僱傭關係「轉換」為非僱傭關係，就可以排除適用勞動基準法有關退休金、資遣費、職業災害補償、延時工資等法定給付的雇主責任？
自一九九九年起，除行政院勞委會公告少數行業及工作者不適用勞動基準法外，其餘一切勞雇關係均適用該法。由於勞動基準法明確規定勞雇雙方有關勞動條件最低標準，例如工資應由勞雇雙方議定但不得低於基本工資，例假、休假、特別休假的日數不因法定工時縮短為兩週八十四工時而有減少，勞工工作年資自受僱之日起算，雇主職業災害補償責任等等，在在皆直接影響事業單位的成本面與管理面。因此，各項「不適用勞動基準法」的承攬契約、委任契約的簽訂普遍存在於事業單位，衍生層出不窮的勞資爭議。
從契約的屬性判斷
檢視契約的屬性須從實際行為判斷，而非以外在形式上的名稱包裹內在真實的本質。所以事業單位縱使與勞方簽訂「非僱傭關係」的承攬或委任契約，只要勞方具備受雇主僱用、從事工作、獲致工資的事實，則仍屬「僱傭關係」。另外，勞動基準法第二條第一項第六款亦明定「勞動契約是約定勞雇關係的契約」，凡適用勞動基準法的事業單位無論以書面、口頭與勞工約定雙方的權利義務，皆不能悖離該法有關勞動條件的規定。
人力資源管理須知
人力資源部門主辦人員係代表事業主處理有關勞工事務之人，亦為勞動基準法第二條第一項所謂「法定雇主」。因此，人資人員應以審慎態度從實際行為面細究目前企業的契約型態，以下幾點謬誤列為審酌要點：
一、非僱傭關係的工作者是否隨同勞工固定支領工資？
二、非僱傭關係的工作者是否隨同勞工加入勞工保險？
三、非僱傭關係的工作者是否隨同勞工適用事業單位的管理規章？
四、非僱傭關係的工作者是否隨同勞工接受事業單位的考核與調派？
五、非僱傭關係的工作者擔任之職務是否具有「繼續性工作」屬性？
結語
勞資關係的建立從契約締結開始，不同的契約型態衍生雇主責任的差異。A公司的案例實乃普遍存在於事業單位間的冰山一角，更遑論工作年資已屆退休要件的勞工，雇主卻仍沾沾自喜以「臨時性定期契約」與勞工簽訂，誤認如此就能排除爾後支付龐大的資遣費或退休金，諸如此類的案件。事業單位宜儘速解開勞資關係的迷思，導入正途。（本文曾刊載於管理雜誌第350期）
問題討論：
一、請敘述僱傭關係與承攬關係的差異？
二、僱傭關係與非僱傭關係，對於雇主法定責任有何影響？
三、請舉例說明非僱傭關係工作者常犯的幾項錯誤。
案情提要
近年來，汽車銷售市場短兵相接的競爭態勢，愈趨白熱化。A公司是某一縣市的汽車經銷商，憑著多年來深耕轄區的基礎，雖然奮力抵禦外侮，但是終究難抵全國性知名汽車公司的連鎖經營優勢，尤其自一九九八年三月一日起適用勞動基準法後，更使得營運成本日益沈重。王老闆決定精簡旗下的業務人員，於是交待人力資源主管擬具資遣費的試算表，再作定奪。王老闆對於納入法定資遣費計算的工資科目，並無異議；唯不能同意人力資源主管將特別休假未休的日數折算成不休假工資，進而列入資遣費計算。人力資源主管面對王老闆有關特別休假的日數計算、不休假工資的質疑，苦思因應之道。
特別休假給予的標準
究竟勞工特別休假的日數，其計算標準係從何來？按勞動基準法第三十八條的規定甚明，勞工在同一雇主或事業單位，繼續工作滿一年以上三年未滿者，雇主應給予七日的特別休假；三年以上五年未滿者，給予十日；五年以上十年未滿者，給予十四日；十年以上者，每一年加給一日，加至三十日為止。不過，王老闆認為勞工在適用勞動基準法前的工作年資，不能累計計算；亦即只能就適用勞動基準法之日起的年資，作為計算特別休假日數的基礎。果真如此嗎？依據勞動基準法第八十四條之二，「勞工工作年資自受僱之日起算」；復按同法施行細則第五條，「適用本法前已在同一事業單位工作之年資合併計算」的規定，A公司皆應合併適用勞動基準法前後的工作年資，從而每年給予勞工法定的特別休假日數。另外，企業界存在一項由來已久的誤解：不定期契約的勞工離職後未滿三個月再任職時，雇主必須承認勞工離職前的工作年資。實際上，無論勞工係因違法而遭公司解僱，或是自己提出辭職的請求，其原勞動契約皆業已合法終止，雖未滿三個月再進入公司服務，應屬於新勞動契約的開始，年資自應歸零起算。
特休未休的工資
特別休假沒有休完的日數，雇主一定得折算成不休假的工資嗎？此項「特休未休的工資」一定得併入平均工資計算嗎？諸如此類的迷思，影響資遣費、退休金給付的金額甚鉅，應予明辨。援行政院勞工委員會於一九九○年發佈的解釋令要旨：勞工未於年度終結時休完特別休假，如係可歸責於雇主之原因，致使勞工無法休完特別休假時，雇主應發給未休日數之工資；倘若如係勞工個人之原因而自行未休時，則雇主可不發給未休日數的工資。另外，勞動契約的終止，如係可歸責於雇主之原因時，雇主應發給未休完特別休假日數的工資。基此，特別休假未休日數有無工資請求權的關鍵在於：若勞工已排定特別休假的日期，卻應雇主要求出勤工作，則形同加班行為，雇主應發給勞工特別休假未休的工資，且併入平均工資計算。實務上常生爭議的是，擔任如本案的業務人員，如於排定特休日放棄休假，雇主還須給付未休工資嗎？參據中央主管機關的解釋令及近年來司法判決，均持免於發給工資的見解，亦即勞工沒有工資的請求權。部份企業雖然對於勞工自願放棄特休的出勤日發給津貼，然此項津貼有別於「勞工因工作而獲得的報酬」，應屬於非工資的項目，當然亦無須列入平均工資計算。
特別休假協商排定
從本案觀之，A公司係因業務緊縮而不得不裁減業務人員，其資遣勞工的理由於法有據。惟當勞動契約終止時，如勞資雙方未就特別休假日期協商排定，則勞工應休未休之特別休假，雇主應給付未休完特別休假日數的工資，此乃勞動基準法施行細則第二十四條所明定。就情理而言，勞工因遭逢被資遣的惡運，而無法行使其法定特休的權利時，係屬「可歸責於雇主之原因」，斷無強迫勞工自行放棄未休完特別休假日數之理。另外，勞動基準法第二條第二款定義「雇主」為：僱用勞工的事業主、事業經營的負責人或代表事業主處理有關勞工事務之人。因此，企業內各部門主管如有因工作而需要禁止員工排定特別休假，或因業績壓力而不准員工申請特別休假等類似情事，皆足以構成「可歸責於雇主之原因」。實務上，有些人力資源主管將「可歸責於雇主之原因 」，限縮為勞動基準法上所列終止勞動契約的條文規定，而不就實際個案判斷，宜儘速導正。
企業界的作法
依據現行勞動基準法施行細則第二十四條的規定，特別休假的日期應由勞雇雙方協商排定。究竟如何排定較為妥適，目前企業界的作法相當多樣化。舉例而言，有的企業係採事前申請的方式，有的企業要求勞工就當年度應休特別休假日數的一定比率預先排定，或是將未休日數累計至下一年度合併計算等等。曾有勞工提及，其年度特休因不斷累計，已經超過法定上限三十天，徒增排休上的困擾。基此，特別休假的排定，不僅牽涉人事成本的控管，更直接影響部門主管對於人力的調派。實務上雇主可以在年度開始前，交由各單位主管邀集單位同仁就當年度應休特別休假的半數，協商排定；人力資源部門再予以彙整後，呈送雇主確認。另外尚未排定之半數特別休假，宜由勞工視其需要於年度終結或契約終止前提請休完。如此，一則符合法令提供勞工休憩的意旨，二則企業能持續有效的運用人力，在法令規範與實務運作上，得以兼籌並顧。
人力資源管理須知
特別休假是勞工在同一事業單位連續工作一段期間後，雇主給予的有薪休假，如能妥善安排，對於勞資雙方皆有益處。以下再就特別休假相關的實務作業條列說明，提供人力資源主管擬具企業內部特休規範時，可資參酌：
一、經由勞雇雙方協商後的特別休假排定方式及計算單位，應明訂於工作規則中報准後公開揭示，以作為勞雇雙方遵循的依據。
二、特別休假日期經協商排定後，非經勞雇雙方同意，不得任意變更。
三、勞工因執行職務遭遇職業災害，在醫療期間不能工作，其特別休假的權利不因申請公傷病假而減少或抵銷。
四、事業單位改組或轉讓時，其留用勞工之工作年資，應由新雇主繼續予以承認，並且給予法定的特別休假日數。
五、雇主如未依法給付勞工應休未休的特別休假工資時，勞工得請求補發；其請求權須遵照民法第一百二十六條五年時效的限制。
結語
細究勞工工作年資衍生的較大效益在於：特別休假日數、資遣費計算、退休金給與三項。其中勞工是否能成就退休要件，尚難論斷；資遣費代表工作權的喪失，也非勞工所樂見。因此，勞工與雇主之間應在重視勞工權益與不損及公司利益的原則下，共同為特別休假的排定謀求適切之道。（本文曾刊載於管理雜誌第355期）
問題討論：
一、勞工特別休假的日數，其計算標準為何？
二、特別休假沒有休完的日數，雇主一定得折算成不休假的工資嗎？
三、試評論目前企業界對於特別休假協商排定的作法？並說明其適法性？
四、人力資源部門應建立之企業內部特休規範為何？
案情提要
近日來，陳經理被公司公告免職的消息，已成為A公司員工平時談論的焦點話題。當初陳經理是公司重金禮聘的行銷專業人才，進入公司之後，確實也提振了長期以來疲弱的業績；誰也沒有料到，陳經理疑似收受客戶賄賂及利用職權謀取個人私利的行為，最後遭致公司開除的處分。這項處分案，當然不為陳經理所接受，他認為自己並無違反對公司忠誠的義務，且自己屬於「委任經理人」不適用勞動基準法。A公司人力資源部門主管奉命儘速消弭這場解僱的爭議，但是，對於陳經理提出的主張，卻苦無因應對策。
經理人不一定是勞工
本案例首要釐清的是，陳經理究竟係屬A公司按勞動基準法所僱用的「勞工」或是援公司法委任的「經理人」？參照勞動基準法第二條對於勞工的定義：「受雇主僱用從事工作獲致工資者」，另公司法第二十九條明定經理人的委任、解任「股份有限公司須有董事過半數同意」，兩者不僅法源不同，且任用程序互異。A公司在僱用陳經理擔任部門主管之初，雖然職位核定為經理級，然就公司體制而言，仍須接受其上級主管的指揮行事。基此，縱然職稱定為「經理」之受僱人員，亦不能輕率視同為公司依公司法委任的經理人，進而排除勞動基準法之適用。退一步言之，陳經理對於主張其為「委任經理人」的事實，得檢具書面資料來證明其委任的身份。然而既無委任契約，亦無董事會簽認之委任書，人力資源部門主管只要證明雇主與陳經理之間具有指揮監督的關係，則其屬於「勞工」的身份將更為明確。
從屬關係決定契約本質
企業界為降低適用勞動基準法所帶來的成本壓力，少數雇主將原有與勞工的「僱傭契約」關係，重新以書面簽訂「承攬契約」、「委任契約」，使得勞方不具備勞動基準法所稱的勞工身份，因而免除雇主法定責任。行政院勞工委員會針對部份雇主換約行為，曾從嚴界定承攬及委任契約，只要雙方當事人仍具有原來勞動契約所規範的從屬關係，則仍認定為勞動契約；亦即從實質上認定，而不問契約名稱為何。這種「從屬論」的見解近年來亦獲得司法判決的支持。因此，判斷勞雇雙方的契約關係，非僅依據外在形式所約定的僱傭、承攬或委任契約，而是視企業內部實際運作而定；如果勞雇雙方具有指揮監督及從屬關係的事實，則屬勞動基準法第二條規定的「勞動契約」範疇，進而得以適用該法所定勞雇雙方的權利義務。在本案中，「勞工」陳經理對於經管業務並無自主裁量權，且其尚須接受協理級以上主管的指揮監督，人力資源部門援勞動基準法規定作出懲處，並無違誤。
解僱處分須明確舉證
A公司係依據勞動基準法第十二條第一項第四款：「違反勞動契約或工作規則情節重大」，而不經預告終止與陳經理的勞動契約，此條款不僅無資遣費請求權，且勞工形同被雇主開除。陳經理不服的是，公司並無明確的事證就逕予公告免職，另外何謂「情節重大」，公司人事規章亦無明定。據此，本項爭議反映一個普遍存在企業內部的懲戒問題：雇主能否動不動就以「情節重大」之名，行解僱之實？雖然情節重大的範疇，法無明定；但是當勞工認為遭受違法解僱時，可以立即援用同法第十四條第一項第六款的規定，以雇主違反勞動契約或勞動法令損害勞工權益的事證，將雇主反「解僱」，並且請求按工作年資核計的資遣費。因此，A公司人力資源部門主管應明確舉證陳經理不法的事實，並且在沒有違反公司以往對此類行為懲處的「比例原則」下，作出合法且正當的解僱處分。否則，不僅解僱不成立，反而成為勞工據以終止勞動契約，請求資遣費的合法手段。
人力資源管理須知
歸納本案例探討得知：依公司法委任的經理人不屬勞動基準法所稱之勞工，故其退休及其他勞動條件等權利義務事項，應與事業單位另行約定，不受勞動基準法約束。遺憾的是，實務上為數頗多的委任經理人並無約定，甚至謬以自認為與勞工同樣受到勞動基準法的保障。基此，人力資源部門主管應儘速確認下列要點，以茲杜絕爾後的爭議：
一、究竟事業單位（副）經理、協理、（副）總經理，其身份係依公司法委任之「經理人」或援勞動基準法所任用之「勞工」，應明確界定。如屬勞工身份，則其權利義務自當規範於工作規則或勞動契約中；如屬委任經理人，則其委任、解任及報酬等事項應於公司章程或委任契約內明定。
二、事業單位於勞工在職期間轉任委任經理人時，其屬於勞工身份之工作年資產生之權益，究竟採用「結清」方式，或是「併計」於委任年資內，必須以書面明定。
三、勞工轉任委任經理人後成就退休要件時，其屬於勞工身份之工作年資始得由公司提存之勞工退休準備金支付，另委任年資則應由事業單位以費用列支。
四、事業單位將委任經理人於委任期間變更為勞工身份時，其勞工年資自變更日起算，並且按事業單位報請主管機關核備之勞工退休辦法核計退休金。
五、事業單位發放勞工退休金時，應歸為退職所得，切勿歸為薪資所得，以免影響退職人員適用退休金定額免稅的優惠。
結語
人力資源部門對於企業依公司法委任或援勞動基準法僱用的經理人或許難以置喙，但是，善盡告知經理人攸關其自身的權利義務，乃人資主管職責所在。原因無他，當經理人因身份認知不同而衍生諸如本案例的爭議時，人力資源部門必定成為授命親臨火線的不二人選。人資主管一定得等到爭議發生的時侯再說清楚、講明白嗎？（本文曾刊載於管理雜誌第352期）
問題討論；
一、經理人是勞工嗎？請就法律面與實務面分析之。
二、請就「從屬關係」的觀點來說明僱傭契約、承攬契約與委任契約之差異？
三、人力資源部門應儘速釐清經理人的身份，其作法為何？
案情提要
小張是一名上個月剛退役的社會新鮮人，頂著國立大學理工碩士的頭銜，進入南部一家績效卓著的電子公司擔任「研發專員」一職。小張慶幸自己一則能按既定的生涯規劃前進，二則欣喜於在謀職不易的今日，能順利尋得符合自身興趣的工作。報到當日，除了填寫人資部門準備的人事資料，另外，人資主管也提供了一份「聘任合約書」，請他確認無虞後簽名表示同意。小張的疑慮隨著合約中對於工作權的逐條限制漸漸高升，尤其令他不解的是，離職後二年內為何不得從事與原公司業務性質相同或類似的工作？
競業禁止的定義
近年來，企業界對於營業秘密的保護以及防止擁有重要知識或技術的人才外流，雇主紛紛要求員工簽訂「競業禁止條款」，藉此築起一道厚厚的保護牆。依據行政院勞工委員會對於「競業禁止」所下的定義是指「事業單位為保護其商業機密、營業利益或維持其競爭的優勢，要求特定人與其約定在職期間或離職後之一定期間、區域內，不得經營或受僱與其相同或類似之業務工作」而言。所謂「特定人」，審視目前企業界的作法，從高階經理人、中階主管及基層一般員工，幾乎無一倖免。受僱者為了順利謀得工作機會，到職當日大多順應事業單位的要求，不假思索的簽立同意書；另外，少數勞工於試用期間屆滿或晉昇主管職時，為表示忠誠維護企業利益的初衷，儘管疑慮猶存，亦慨然應允事業單位關於競業禁止的協議。衡諸受僱者受競業禁止約定的限制，主要在於離職後的競業禁止，明訂違反者必須按約定的違約金數額給予賠償。對於在職期間的競業禁止，雇主則透過個別的勞動契約或公司工作規則內明文限制，以此確保勞工在勞雇關係存續期間誠實履行勞務、忠於職責的義務。
競業禁止五項原則
競業禁止條款是否具有法律效力？是否牴觸了憲法對於人民工作權的保障？按行政院勞工委員會於二○○○年發佈的解釋令述及：「勞資雙方於勞動契約中約定競業禁止條款，現行法令並未禁止，惟依民法第二百四十七條之一的規定，契約條款內容之約定，其情形如顯失公平者，該部份無效。」另外，勞工委員會特整理近年來各級法院的判決以及學理上的論述，歸納出五項衡量原則：一、勞工之競業行為，須具有顯著背信或違反誠信原則的事實；二、雇主須有法律上利益應受保護的必要；三、勞工因擔任之職務而有機會接觸公司的優勢技術或營業利益；四、限制勞工就業之期間、區域、職業活動範圍，應有合理範疇；五、應有補償勞工因競業禁止所受損失的補償措施。儘管中央主管機關將諸多要點詳細彙製成「簽訂競業禁止參考手冊」，以資勞雇雙方作為簽訂時的參考，但是，司法判決常因個案不同而衍生見解上的差異。例如：限制勞工再就業的合理期限難以界定；限制的區域範圍大小無一標準；再者，如果雇主未訂定補償措施，亦非當然無效。
競業禁止契約的撤銷
企業為了保護經營上的優勢，在沒有違反法律強制禁止規定的前提下，基於契約自由原則約定「競業禁止條款」，並無抵觸憲法對於工作權的保障。近年來，司法判決亦鮮少以「違憲」論定。在勞資爭議當中，有為數不少的勞工聲稱係受公司脅迫而不得不簽署同意書，進而主張契約無效；然而實際上卻無法舉證遭受雇主脅迫的事實。退一步言之，果真脅迫屬實，依據民法第九十二條第一項、第九十三條的規定略以：「因被詐欺或被脅迫，而為意思表示者，表意人得撤銷其意思表示。撤銷應於詐欺或脅迫終止後，一年內為之。」意即當受僱人確實因迫於雇主不正當的手段而簽立了契約書，亦得於立約後一年內撤銷之。遺憾的是，勞工往往都是在危及自身權益或深陷違約賠償的訴訟時，方以義正詞嚴的姿態提出抗辯，結果若不是「欠缺撤銷之意思表示」，就是「撤銷之意已超過一年的除斥期間」，當然最後的結果，皆是鎩羽而歸。另外，事業單位固然得於競業禁止的條款中，與勞工自由約定違約金的多寡，然實務上彷彿是一場拍賣會上的數字競賽，令勞工無從招架。無論是就離職當月薪資的倍數、年所得數額或是營業額的比例作為約定違約金的計算基礎，法院參酌個案情節輕重及公司所受的損害程度，依事實權衡判決，金額多寡尚難論斷。
誠實告知的義務
由於現行勞動法令中並無競業禁止的規定，因此勞資雙方更應該本於誠實信用的原則協商。另外，對於類似本案中的新進人員，亦應於錄用前事先詳實告知，讓受僱者有充份的時間思考後再作決定，如此方能避免新進人員因心生恐懼，進而拂袖而去的尷尬場面。
人力資源管理須知
以下再就勞資雙方於實務上簽訂競業禁止契約時，可能伴隨的相關疑點加以彙整，以供人資部門參酌：
一、事業單位基於企業經營必要培訓專業人才，如於「服務保證條款」內約定受訓勞工須於結訓後服務一定的期限及違約賠償，法無禁止。
二、勞工如違反勞動基準法第十二條，遭致雇主不經預告而終止契約時，其原先所簽立之競業禁止或服務保證的約定，依然具有法律效力。勞工切勿謬以歸責於自身的事由，意圖達到被解僱的目的，錯誤的認為藉此可以規避契約的責任。
三、雇主不得預扣勞工工資作為違約金之用，為勞動基準法第二十六條所明定。任何假藉勞工違約名義，而欲自勞工所得之薪資中直接扣抵的作為，因違反法律禁止規定，應屬無效。
四、按現行著作權法的規定，勞工在職期間完成的著作，享有著作權；如雇主有使用的必要，宜事先與勞工另行訂定契約。
五、勞工的發明如係利用雇主的資源或經驗完成者，雇主得於契約內訂定支付使用其發明的合理報酬，勞工一旦接受，則專利權轉為雇主所有。
結語
競業禁止的約定，從原先隸屬科技、電子產業的特色，如今已蔓衍成眾多產業使用的「工具」，原因無他，在於目前無論司法實務或法律規範，皆難以形成一致的準繩。因此，勞工朋友應先確認是否符合自身的權益，三思而後簽。（本文曾刊載於管理雜誌第354期）
問題討論：
一、何謂競業禁止條款？
二、競業禁止條款五項衡量原則？
三、競業禁止契約是否抵觸憲法對於人民工作權的保障？簽訂後可以撤銷嗎？
四、勞資雙方於實務上簽訂競業禁止契約時，應注意那些事項？
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